Betrug und Untreue bei der Abrechnung ärztlicher Verordnungen von Sprechstundenbedarf im Falle unzulässiger Kick-Back-Zahlungen an den Vertragsarzt

1. Die Einreichung ärztlicher Verordnungen von Sprechstundenbedarf an verschreibungspflichtigen Arzneimitteln enthält die stillschweigende Erklärung gegenüber den Krankenkassenmitarbeitern, den Verordnungen liege keine Kick-Back-Abrede mit dem verordnenden Vertragsarzt zugrunde.
2. Das Verbot in § 128 Abs. 2 SGB V gilt auch für Vorteile, die zunächst einer juristischen Person und erst mittelbar dem verordnenden Arzt zufließen.
3. Den Vertragsarzt trifft auch bei der Verordnung von Sprechstundenbedarf an verschreibungspflichtigen Arzneimitteln eine Vermögensbetreuungspflicht gegenüber den gesetzlichen Krankenkassen.

BGH, Beschluss vom 25.07.2017 – 5 StR 46/17 = BeckRS 2017, 121845

Im Tatzeitraum durften Lieferanten verschreibungspflichtiger Arzneimittel mit den Herstellern Rabatte aushandeln, den Krankenkassen gegenüber aber zum offiziellen Herstellerabgabepreis abrechnen. Der anderweitig verfolgte A war Vertragsarzt und betrieb eine Vielzahl von Radiologiepraxen, überwiegend als Medizinische Versorgungszentren in der Rechtsform einer GmbH. Als Holding hatte A die H GmbH & Co. KGaA errichtet, die zunehmend in finanzielle Schieflage geraten war. Deshalb wollte A an den Erlösen partizipieren, die die Lieferanten von Kontrastmitteln durch hohe Rabatte der Hersteller erzielten.

Der Angeklagte H war Chief Financial Officer und Geschäftsführer der H GmbH & Co. KGaA. Der Angeklagte S war Apotheker und betrieb die Arzneimittelgroßhandelsfirma P GmbH. A und S kamen überein, dass die P GmbH die Betriebsstätten der H GmbH & Co. KGaA mit Kontrastmitteln beliefern sollte. Im Gegenzug sollte sich die H GmbH & Co. KGaA über eine Tochtergesellschaft an der P GmbH beteiligen. Diese Tochtergesellschaft (zunächst die B GmbH, später die J GmbH) wurde von dem in alles eingeweihten H geführt. Absprachegemäß vereinbarten H und S eine stille Beteiligung der B GmbH (später J GmbH) an der P GmbH; dafür sollten der B GmbH (später J GmbH) 95% der Gewinne aus von ihr ermöglichten Umsätzen zufließen.

In der Folgezeit stellte A eine Vielzahl von Verordnungen für Kontrastmittel aus, die den tatsächlichen Bedarf weit überstiegen (Gesamtvolumen ca. 35 Millionen Euro). S bezog die Kontrastmittel beim Hersteller mit ca. 60% Rabatt und stellte den Krankenkassen unter Vorlage der vertragsärztlichen Verordnungen den vollen Herstellerpreis in Rechnung. Die Rechnungen wurden beglichen. H verwaltete unter anderem die über die B GmbH (später J GmbH) erlöste Gewinnbeteiligung.

Das Landgericht hat den Angeklagten S wegen Betruges und Beihilfe zum Betrug des A und den Angeklagten H wegen Beihilfe zum Betrug des S und des A verurteilt. Die dagegen gerichtete Revision der Angeklagten führte zur Änderung des Schuldspruchs, blieb aber im Übrigen erfolglos.

In Übereinstimmung mit dem LG sieht der BGH in der Einreichung und Abrechnung der Verordnungen des A einen Betrug des S gegenüber den Krankenkassenmitarbeitern und zulasten der Krankenkassen. Die Mitarbeiter der Krankenkassen habe S durch konkludente Erklärung getäuscht. Erklärungen seien nach dem Empfängerhorizont unter Berücksichtigung der eine Situation prägenden Rechtsnormen auszulegen. Mit Blick auf die Vorschriften des SGB V enthalte die Einreichung und Abrechnung ärztlicher Verordnungen regelmäßig die stillschweigende Erklärung, dass sie dem tatsächlichen Bedarf entsprechend ausgestellt worden seien und dass der Lieferant keine unzulässigen Rückvergütungen an den verordnenden Arzt zahle. Diese Erklärung sei aber falsch gewesen. Nach § 128 Abs. 2, 6 SGB V unzulässige Zuwendungen an den verordnenden Arzt lägen nämlich nicht nur dann vor, wenn sie dem Arzt unmittelbar zuflössen, sondern auch dann, wenn sie zunächst einer juristischen Person, mittelbar aber dem Vertragsarzt gewährt würden. Die Mitarbeiter der Krankenkassen hätten den falschen Erklärungen des S Glauben geschenkt, also geirrt. Da der Verstoß gegen das gesetzliche Verbot in § 128 SGB V zum Verlust des gesamten Vergütungsanspruchs führe, sei den Krankenkassen ein Schaden in voller Abrechnungshöhe entstanden.

Der Ansicht des LG, S habe überdies Beihilfe zum Betrug des A geleistet, tritt der BGH indes entgegen. A habe sich durch die Verordnung der Kontrastmittel in erster Linie der Untreue zulasten der Krankenkassen schuldig gemacht. Auf der Grundlage der neueren Rechtsprechung des BGH zur Untreue des Vertragsarztes bejaht der BGH die für den Untreuetatbestand entscheidende Vermögensbetreuungspflicht des Arztes gegenüber den Krankenkassen. A habe die gesetzlichen Krankenkassen durch Verordnung des Sprechstundenbedarfs zu Zahlungen verpflichten können, ohne dass den Krankenkassen eine hinreichende Kontrollmöglichkeit zur Verfügung gestanden habe. Durch Verletzung seiner Vermögensbetreuungspflicht habe A die Krankenkassen in Höhe des gesamten in Rechnung gestellten Betrages geschädigt. Dazu habe S Beihilfe geleistet, die aber hinter den täterschaftlich verwirklichten Betrug zurücktrete.

Hiervon ausgehend musste der BGH den Schuldspruch auch in Bezug auf den Angeklagten H ändern. Dessen Mitwirkung am Erfolg des Geschäftsmodells sei nicht nur als Beihilfe zum Betrug des S, sondern zugleich als Beihilfe zur Untreue des A strafbar.

 


 

Praxis-Tipp

Siehe unten zu BGH, Urteil vom 12.07.2017 – 1 StR 535/16