Untreuestrafbarkeit im Falle eines Verstoßes gegen § 93 Abs. 1 AktG – Falschdarstellung im Rahmen des § 400 Abs. 1 Nr. 1 AktG

  1. Ein Verstoß gegen die Pflichten aus § 93 Abs. 1 AktG begründet eine offensichtliche und gravierende Pflichtverletzung i.S.v. § 266 Abs. 1 StGB. Ein Verstoß gegen § 93 Abs. 1 AktG liegt nur vor, wenn der Verpflichtete die Grenzen seines unternehmerischen Ermessens deutlich überschreitet.
  2. Der Tatbestand des § 400 Abs. 1 Nr. 1 AktG setzt eine wesentlich fehlerhafte Darstellung der Vermögenslage der Gesellschaft voraus. Eine solche kann auch bei einer nur geringen Abweichung von der tatsächlichen Vermögenslage vorliegen, wenn infolge der Abweichung ein Quartalsgewinn ausgewiesen wird.

BGH, Urt. v. 12.10.2016 – 5 StR 134/15, NJW 2017, 578

zu 1.: Die Angeklagten bildeten zur Tatzeit den Gesamtvorstand der HSH Nordbank AG. Die Staatsanwaltschaft wirft ihnen Untreue gem. § 266 Abs. 1 StGB zum Nachteil der HSH Nordbank AG vor.

Nach den Feststellungen des Landgerichts stimmten die Angeklagten einem Finanzgeschäft zu, um aufsichtsrechtlichen Eigenkapitalerfordernissen gerecht zu werden. Vor ihrer Entscheidung waren den Angeklagten Dokumente vorgelegt worden, in denen die geplante Transaktion dargestellt war, mit der Bitte um eine alsbaldige Entscheidung. Aus diesen Unterlagen war jedoch nicht ersichtlich, inwiefern das Geschäft zu der bezweckten Eigenkapitalentlastung führen sollte. Auch war die Ertrags- und Kostensituation der geplanten Transaktion nur lückenhaft dargestellt; das konkrete Vertragswerk war den Angeklagten zum Zeitpunkt des Geschäftsabschlusses nicht bekannt. Die Transaktion führte schließlich, anders als beabsichtigt, zu Vermögensverlusten der HSH Nordbank AG, denen weder ein aufsichtsrechtlicher noch ein sonstiger Nutzen gegenüberstand.

Das Landgericht hat die Angeklagten vom Vorwurf der Untreue freigesprochen. Zwar hätten sie gegen ihre Pflichten aus § 93 Abs. 1 AktG verstoßen, indem sie dem Geschäftsabschluss trotz unzureichender Informationsgrundlagen zustimmten. Darin liege aber nicht zugleich die Verletzung einer Vermögensbetreuungspflicht i.S.v. 266 Abs. 1 StGB gegenüber der HSH Nordbank AG. Denn der Pflichtverstoß sei nicht als offensichtlich oder gravierend einzustufen.

Die dagegen gerichtete Revision der Staatsanwaltschaft hatte in vollem Umfang Erfolg und führte zur Aufhebung der Freisprüche. Der BGH bestätigt zwar, dass die Verwirklichung des § 266 Abs. 1 StGB zur Vermeidung einer uferlosen Ausweitung des Untreuetatbestandes auf Fälle klarer und deutlicher Pflichtverletzungen zu beschränken ist. Diese Voraussetzung sei jedoch stets erfüllt, wenn ein Vorstandsmitglied die aus § 93 Abs. 1 AktG folgende Sorgfaltspflicht verletze, wonach Vorstandsmitglieder einer AG bei der Geschäftsführung die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters anzuwenden haben. Denn auch das sei nur der Fall, wenn ein schlechthin unvertretbares Vorstandshandeln vorliege (business judgement rule). Dazu aber habe das Landgericht keine ausreichenden Feststellungen getroffen. Es fehle nämlich an einer Auseinandersetzung mit der Frage, ob die Angeklagten noch auf der Grundlage angemessener Information handelten. Dabei sei zu beachten, dass dem Vorstand ein Entscheidungsspielraum zustehe, innerhalb dessen er den Informationsbedarf zur Vorbereitung auf eine unternehmerische Entscheidung selbst bestimmen könne. Auch wenn die Angeklagten ihren Entscheidungsspielraum aber überschritten hätten, sei ein Verstoß gegen § 93 Abs. 1 AktG nur indiziert.

zu 2.: Die Staatsanwaltschaft wirft zwei Vorstandsmitgliedern der HSH Nordbank AG überdies vor, sich gem. § 400 Abs. 1 Nr. 1 AktG strafbar gemacht zu haben, indem sie im Quartals-Zwischenbericht und in einer Pressemitteilung trotz eines tatsächlich vorliegenden Fehlbetrages in Höhe von 31 Millionen Euro einen Ertragsüberschuss der HSH Nordbank AG in Höhe von 81 Millionen Euro ausgewiesen hätten. Das Landgericht hat die Angeklagten freigesprochen, weil die Unrichtigkeit der Vermögensdarstellung nicht erheblich sei.

Auch die dagegen gerichtete Revision führte zur Aufhebung der Freisprüche. Zwar sei die Strafbarkeit gem. § 400 Abs. 1 Nr. 1 AktG zu verneinen, wenn eine fehlerhafte Mitteilung über die Ertragslage so unwesentlich ist, dass sie auf die Entscheidung von potenziellen Aktionären, mit der Gesellschaft in Verbindung zu treten, keinen Einfluss hat. Auch sei eine Differenz in Höhe von 112 Millionen Euro angesichts der Bilanzsumme und des Gesamtgeschäftsvolumens der HSH Nordbank AG in der Tat gering. Das Landgericht hätte aber über die Frage der Wesentlichkeit der Falschdarstellung im Rahmen einer Gesamtbetrachtung entscheiden und dabei berücksichtigen müssen, dass es für potenzielle Anleger durchaus bedeutsam ist, ob die Gesellschaft trotz angespannter Kapitalmarktlage einen Gewinn verzeichnen konnte.

 


 

Praxis-Tipp

von Dr. Johannes Altenburg, ROXIN Rechtsanwälte LLP

Der Bundesgerichtshof hat mit dieser Aufhebung der Freisprüche im viel beachteten Verfahren gegen die ehemaligen Vorstände der HSH Nordbank vor allem Folgendes festgestellt: Strafbare Untreue liegt bei unternehmerischem Handeln nur dann vor, wenn dieses gravierend bzw. evident pflichtwidrig ist. Dies war auch zuvor bereits die Rechtsprechung mehrerer Senate des BGH. Allerdings soll diese Hürde nach Ansicht des 5. Senats bereits in der als business judgement rule bezeichneten Norm des § 93 Abs. 1 AktG selbst enthalten sein. Daneben gibt es nach Ansicht des BGH keine davon unabhängige (strafrechtsautonome) Hürde, wie sie noch das Landgericht Hamburg angenommen hatte. Damit hat der BGH auch in Bezug auf die Strafbarkeitsbegründung eine wirtschaftsrechtliche Akzessorietät der Untreue festgeschrieben. Der Verstoß gegen § 93 Abs. 1 AktG ist notwendige, aber auch hinreichende Bedingung für die Annahme der Pflichtwidrigkeit im Sinne des Untreueparagraphen.

Ob es in dem nunmehr anstehenden neuen Verfahren jedoch zu Verurteilungen kommt, bleibt abzuwarten. Der BGH hat in seiner Entscheidung zumindest ausreichende „Hintertüren“ offen gelassen, um im Rahmen der neuen Tatsachenfeststellung einen Verstoß gegen § 93 Abs. 1 AktG und damit eine gravierende Pflichtverletzung am Ende abzulehnen.

Somit ist nunmehr mehr als neun Jahre (!) nach der verfahrensgegenständlichen wirtschaftlichen Entscheidung noch immer nicht klar, ob diese strafrechtlich relevant gewesen ist oder nicht. Das eigentliche Problem an dieser Entscheidung des BGH ist nicht deren Inhalt, sondern dessen Konsequenz: Die strafrechtliche Aufarbeitung von wirtschaftlichen Entscheidungen und die damit notwendige nachträgliche Bewertung unternehmerischer Entscheidungen durch Staatsanwaltschaften und Strafgerichte führt immer häufiger zu jahrelangen Auseinandersetzungen, die für die betroffenen Angeklagten regelmäßig das Ende ihrer Karriere bedeuten – und zwar unabhängig vom Ausgang des Verfahrens, also auch im Falle eines Freispruchs. Der Bundesgerichtshof hat in dieser Entscheidung die Chance verstreichen lassen, diesen Auswüchsen der strafrechtlichen Verfolgung im Falle wirtschaftlicher (Fehl-) Entscheidungen ein Ende zu machen und Strafrecht wieder auf das zu reduzieren, was es sein sollte: ultima ratio.

Dieses nicht enden wollende Strafverfahren macht einmal mehr deutlich, dass sich Entscheidungsträger in der Wirtschaft stets dann der Gefahr – jahrelanger – strafrechtlicher Verfolgung und allen damit einhergehenden negativen Folgen ausgesetzt sehen, wenn sich die für das Unternehmen getroffenen wirtschaftlichen Entscheidungen nachträglich als falsch herausstellen (zu den weitreichenden Folgen dieser Entwicklung unter Bezugnahme auf das durch den BGH in dieser Entscheidung aufgehobene Urteil des Landgerichts Hamburg vgl. Altenburg, BB 2015, S. 323 ff.). Das gilt auch dann, wenn – wie hier – die Handelnden von den wirtschaftlichen Entscheidungen persönlich nicht profitiert haben.

Zukünftig wird sich die strafrechtliche Verteidigung gegen solche Vorwürfe darauf konzentrieren müssen, bereits den Vorwurf des Verstoßes gegen § 93 Abs. 1 AktG zu bekämpfen.